Os critérios para a dispensa da CND na recuperação judicial no leading case Quality vs. Fazenda Nacional

Cássio Cavalli. Professor da FGV Direito SP, advogado e parecerista.

CAVALLI, Cássio. Os critérios para a dispensa da CND na recuperação judicial no leading case Quality vs. Fazenda Nacional. Agenda Recuperacional. São Paulo. v. 1, n. 24, p. 1-14, nov./2023. Disponível em: www.agendarecuperacional.com.br. Acesso em:

1.    Introdução

Dentre as inúmeras e recentes transformações do direito recuperacional, destaca-se o leading case recentemente decidido pelo STJ em Quality vs. Fazenda Nacional[1] como um dos mais relevantes precedentes desde a promulgação da Lei 11.101/2005. 

Em Quality vs. Fazenda Nacional, sob a segura relatoria do Min. Marco Aurélio Belizze e pela unanimidade de votos dos Ministros Moura Ribeiro, Nancy Andrighi, Humberto Martins e Ricardo Villas Bôas Cueva, a Terceira Turma do STJ estabeleceu os critérios para a interpretação do art. 57 da Lei 11.101/2005, com o objetivo de determinar se a apresentação de certidões de regularidade fiscal pela recuperanda “consubstancia ou não condição à concessão da recuperação judicial, nos termos do art. 58 do mesmo diploma legal.”[2]

Na sua tarefa constitucional de conferir unidade ao ordenamento jurídico brasileiro, o precedente afirmado pela Corte Superior de Justiça foi muito além da exegese do texto legal. Em Quality vs. Fazenda Nacional, o STJ interpretou o disposto no art. 57 da Lei 11.101/2005 no contexto do sistema de direito recuperacional, em sua articulação com o sistema de direito tributário, notadamente com relação à preferência creditória do crédito tributário e o recém-inaugurado sistema de transação e parcelamento do passivo tributário de empresa em recuperação judicial positivado pela Lei 14.112/2020.[3]

O resultado da precursora interpretação foi a afirmação de seguro critério interpretativo que superou (overruling) as interpretações jurisprudenciais anteriores sobre o papel da apresentação da certidão de regularidade fiscal para a concessão da recuperação judicial, as quais conduziam a dois resultados distintos e irreconciliáveis, porém ambos rígidos e invariáveis, quais sejam, de um lado, a interpretação segundo a qual sempre se devia dispensar a apresentação da certidão de regularidade fiscal para a concessão da recuperação judicial, e, de outro lado, a interpretação segundo a qual a apresentação de certidão de regularidade fiscal constitui requisito sem o qual não se pode conceder a recuperação judicial.

2.    A ratio decidendi de Quality vs. Fazenda Nacional

Para interpretar a norma do art. 57 da Lei 11.101/2005, a ratio decidendi de Quality vs. Fazenda Nacional parte do reconhecimento da preferência creditória assegurada ao crédito tributário em nosso sistema jurídico.

Conforme a norma insculpida no art. 186 do CTN,[4] o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos trabalhistas. Porém, consoante a precisa observação do Min. Marco Aurélio Belizze, nas execuções fiscais promovidas contra empresa em recuperação judicial, “[d]urante os primeiros 15 (quinze) anos de vigência da Lei n. 11.101/2005, o crédito fiscal, embora concebido pelo legislador como preferencial, ficou relegado a um plano secundário.”[5]

Para demonstrar a assertiva, a ratio decidendi analisou detalhadamente a conformação normativa do sistema recuperacional nos primeiros quinze anos de vigência da Lei 11.101/2005. Neste período, o crédito tributário ficava desprovido de meios para assegurar sua preferência creditória caso a empresa devedora estivesse em recuperação judicial. Este resultado decorria da conjugação de entendimentos consolidados jurisprudencialmente, pelos quais (i) suspendia-se a prática, na execução fiscal, de atos de constrição do patrimônio da empresa em recuperação judicial;[6] (ii) reconhecia-se que a competência do juízo recuperacional sobrepunha-se à do juízo da execução fiscal para decidir sobre atos de execução do patrimônio da empresa devedora, de modo a evitar prejuízo à preservação da empresa e ao cumprimento do plano de recuperação judicial;[7] e (iii) dispensava-se a apresentação de certidão de regularidade fiscal para a concessão da recuperação judicial, em razão da ausência da regulamentação legal do parcelamento do passivo tributário de empresa em recuperação judicial.[8]

Como resultado, em caso de recuperação judicial da empresa devedora, o credor tributário encontrava-se privado de meios para tutelar sua preferência creditória. Com efeito, para não colocar em risco a recuperação da empresa, colocava-se o crédito tributário em modo de espera do desfecho da recuperação judicial. Assim, durante o processamento da recuperação judicial, “[a] execução do crédito fiscal não tinha o condão de alcançar sua finalidade satisfativa, de toda inviabilizada, não apenas pela então admitida (e necessária) intervenção do Juízo recuperacional, mas, principalmente, pela própria dificuldade de se promover a persecução do crédito fiscal, em sua integralidade e de uma única vez, o que, caso fosse autorizada, frustraria por completo o processo de recuperação judicial, ainda que a empresa em crise financeira apresentasse condições concretas de soerguimento, auxiliada pelos esforços conjuntos e pelos sacrifícios impostos a todos credores.”[9] 

Ademais, ante a ausência da regulamentação legal de mecanismos de parcelamento do passivo tributário, dispensava-se a apresentação de certidão de regularidade fiscal para conceder-se a recuperação judicial. Concedia-se a recuperação judicial sem reestruturar-se o passivo tributário, que seguia pendente de pagamento.

Assim, conforme destacou-se em Quality vs. Fazenda Nacional, “[a] própria finalidade do processo recuperacional, de propiciar o soerguimento da empresa, com sua reestruturação econômico-financeira, mostrava-se, em certa medida, comprometida. É que, diante da absoluta paralisia da execução fiscal e da ausência de mecanismos legais idôneos a permitir a equalização do correlato crédito, o processo de recuperação judicial avançava, sem levar em consideração essa parte do passivo da empresa devedora comumente expressiva, culminando, primeiro, na concessão da recuperação judicial, a qual, em tese, haveria de sinalizar o almejado saneamento, como um todo, de seus débitos e, num segundo momento, no encerramento da recuperação judicial, que, por sua vez, deveria refletir o efetivo atingimento da reestruturação econômico-financeira da recuperanda. Não obstante, encerrada, muitas vezes, a recuperação judicial, a empresa remanescia em situação deficitária, a considerar a magnitude dos débitos fiscais ainda em aberto, a ensejar, inarredavelmente, novos endividamentos.”[10]

Esta lúcida descrição do tratamento que era dispensado ao crédito tributário de empresa em recuperação judicial pode ser assim sintetizada: para contemplar-se o imperativo da preservação da empresa, que pressupõe a conservação do conjunto dos ativos da devedora, sacrificava-se a tutela do crédito tributário, pois este não era reestruturado e também não era pago, ainda que o fossem outros credores de preferência creditória inferior ao crédito tributário.

Ao final do procedimento, a empresa devedora saía da recuperação judicial com um passivo tributário pendente de pagamento e, portanto, não completamente recuperada. Já nisto entrevê-se em Quality vs. Fazenda Nacional a clara preocupação em contemplar equitativamente o interesse na preservação da empresa conjuntamente com a tutela do crédito tributário.

Estes objetivos, contrariamente do que se poderia supor, não constituem objetivos inexoravelmente antagônicos, apenas reclamam critérios normativos que informem a interpretação quanto aos modos mais adequados de conciliá-los nos casos concretos. Neste sentido, Quality vs. Fazenda Nacional aponta para uma clara convergência entre a disciplina da recuperação judicial e o tratamento do crédito tributário. Aliás, é correto afirmar que Quality vs. Fazenda Nacional fornece os critérios normativos para que o crédito tributário participe, a sua maneira, da recuperação judicial do devedor, por normas que constituem como que uma via de mão dupla. Quer dizer, ainda que o crédito tributário não participe ativamente da assembleia geral de credores nem seu pagamento deva ser feito conforme as disposições do plano de recuperação judicial, é evidente que o crédito tributário deve ser dotado de meios para tutelar seu crédito, inclusive na recuperação judicial, o que inclui assegurar a observância de sua preferência creditória.

Porém, como ocorre com o exercício de todo e qualquer direito, para tutelar seu crédito, as Fazendas Públicas sujeitam-se a determinados limites, inclusive a limites decorrentes do fato de a empresa estar em recuperação judicial. Com efeito, cumpre identificar quais são estes limites que a recuperação judicial impõe ao exercício dos créditos tributários ou, dito de outra maneira, qual o alcance e os critérios da sujeição do crédito tributário à recuperação judicial.

Contudo, antes de antecipar as conclusões, cumpre retomar o curso da descrição dos elementos da ratio decidendi de Quality vs. Fazenda Nacional.

A promulgação da Lei 14.112/2020 almejou corrigir as distorções descritas acima e a promover a adequada tutela do crédito tributário em caso de recuperação judicial da empresa devedora.[11] Para tanto, a Lei 14.112/2020 inseriu nos arts. 10-A a 10-C da Lei 10.522/2002 previsões específicas sobre o parcelamento e a transação do passivo tributário de empresa em recuperação judicial.[12] Desse modo, a Lei 14.112/2020 dotou o ordenamento jurídico de mecanismos adequados para a empresa em recuperação judicial reestruturar seu passivo tributário federal, notadamente pela regulamentação da transação tributária, aguardada desde a promulgação do CTN em 1966.

Ao mesmo tempo, no entanto, a Lei 14.112/2020 manteve inalteradas as disposições dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005, relativas à necessidade de apresentação da certidão de regularidade do passivo tributário da empresa devedora para a concessão de recuperação judicial. Por conseguinte, manteve-se a previsão de que a não apresentação da certidão de regularidade fiscal obsta a concessão da recuperação judicial, o que constitui uma “grave consequência para o caso de descumprimento [da exigência]”, de modo que “pode-se afirmar, com segurança, o inequívoco propósito do legislador de conferir concretude à exigência de regularidade fiscal a empresa em recuperação judicial (cuja previsão, nos arts. 57 e 58 da LRF, remanesceu incólume, a despeito da abrangente alteração promovida na Lei n. 11.101/2005)”.[13]

Neste aspecto, Quality vs. Fazenda Nacional deu um passo além ao afirmar que a novel disciplina legal do parcelamento e da transação fiscal e a previsão do art. 57 da Lei 11.101/2005 devem ser interpretadas conjuntamente no bojo do sistema recuperacional.[14]

Com efeito, em primeiro lugar, a exigência da apresentação da certidão de regularidade fiscal deve ser interpretada conjuntamente com a nova disposição do art. 6º, § 7º-B, da Lei 11.101/2005, que “reconheceu, expressamente, a competência do Juízo da execução fiscal para determinar a constrição de bens da empresa recuperanda para fazer frente à totalidade do débito, e reduziu, substancialmente, a competência do Juízo da recuperação judicial, limitada a determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial.”[15] Para Quality vs. Fazenda Nacional, a norma do art. 6º, § 7º-B, da Lei 11.101/2005 almeja “dar concretude à preferência legal conferida ao crédito de titularidade da Fazenda Pública”.[16] Isto é, a previsão legal da possibilidade de prosseguimento das execuções fiscais singulares contra a empresa em recuperação judicial desempenha a função de assegurar a preferência creditória legalmente atribuída às Fazendas Públicas. Desse modo, o prosseguimento da execução fiscal assenta seu fundamento na preferência creditória das Fazendas Públicas, em relação à qual constitui um meio. Bem concretamente, a previsão do prosseguimento das execuções fiscais constitui meio para se assegurar a preferência creditória da Fazenda Pública. O juízo recuperacional deve controlar se o exercício desta preferência está de acordo com o julgado pelo STF na ADPF 357.[17]

No entanto, o prosseguimento das execuções fiscais pode prejudicar a preservação da empresa. Com efeito, para evitar o indesejado resultado e tutelar o objetivo de se preservar a empresa, “o legislador implementou o direito subjetivo do contribuinte/devedor em recuperação judicial ao parcelamento de seu débito fiscal (ou a transação e outros modos de composição)”.[18]

De fato, os arts. 10-A a 10-C da Lei 10.522/2002 contêm previsões legais específicas sobre o parcelamento do passivo tributário de empresa em recuperação judicial[19] e sobre a transação do passivo tributário de empresa em recuperação judicial.[20]

Conforme Quality vs. Fazenda Nacional, a composição do passivo tributário de empresa em recuperação judicial é “um direito subjetivo do contribuinte/devedor em recuperação judicial”,[21] que serve para a “equalização do crédito fiscal”, o que constitui “providência absolutamente necessária para a viabilização de seu soerguimento”.[22]

Neste sentido, a transação e o parcelamento do passivo tributário constituem meios com relação ao fim de preservar a empresa, que são negociados e implementados não no procedimento recuperacional por cláusula inserida no plano de recuperação judicial, mas em transação ou parcelamento fiscais reservados, por lei, a empresas em recuperação judicial.

Por tratar-se de um meio de recuperação da empresa que serve para o fim de preservá-la, a composição negociada do passivo tributário nos termos da lei “tem o condão, justamente, de impedir e de tornar sem efeito as incursões no patrimônio da empresa em recuperação judicial na execução fiscal”.[23] De fato, seria até contraditório que o sistema jurídico concedesse livre curso às execuções fiscais, colocando em risco o objetivo de preservar a empresa devedora, enquanto simultaneamente se negocia a composição do passivo tributário para preservar a empresa devedora.

Por isso, segundo Quality vs. Fazenda Nacional, a empresa em recuperação judicial tem o direito subjetivo de iniciar negociações com a Fazenda Pública para impedir e tornar sem efeito “as incursões no patrimônio da empresa em recuperação judicial na execução fiscal”.[24] Disso, pode-se extrair que, ao direito subjetivo da empresa recuperanda, corresponde o dever do Poder Público de disponibilizar à empresa em recuperação judicial programa de parcelamento ou transação “factível, efetivamente implementado por lei especial”.[25] Ademais, pode-se também extrair que o direito à regularização do passivo tributário não é apenas quanto à existência de uma regulamentação legal, mas também à atuação efetiva da Fazenda Pública para, em razão e ao longo da recuperação judicial, negociar a composição do pagamento do passivo tributário da recuperanda.

Assim, nos casos em que há regulamentação da negociação do passivo tributário em termos factíveis e a Fazenda Pública efetivamente se dispõe a negociar, nos termos da lei, simultaneamente ao procedimento de recuperação judicial, a apresentação da certidão de regularidade fiscal é requisito necessário à concessão da recuperação judicial. Nesses casos, a apresentação da certidão de regularidade fiscal é imprescindível para a concessão da recuperação judicial. Havendo programa de negociação do passivo tributário, a empresa recuperanda deve apresentar a certidão de regularidade fiscal, sob pena de “suspensão do processo de recuperação judicial, com a imediata retomada do curso das execuções individuais e de eventuais pedidos de falência, enquanto não apresentadas as certidões a que faz referência o art. 57 da LRF.”[26]

Já nos casos em que regulamentação não é “factível”, com base em Quality vs. Fazenda Nacional pode-se inferir que não há como exigir-se a certidão da regularidade fiscal para a concessão da recuperação judicial. Idem, em caso de existir regulamentação legal factível, mas a Fazenda Pública não se dispuser a negociar de modo factível dentro do prazo da recuperação judicial.

A mesma conclusão se impõe para os casos em que não há regulamentação legal específica do programa de regularização fiscal. Conforme expressamente consignado na ratio decidendi de Quality vs. Fazenda Nacional, “[e]m relação aos débitos fiscais de titularidade da Fazenda Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a exigência de regularidade fiscal, como condição à concessão da recuperação judicial, somente poderá ser implementada a partir da edição de lei específica dos referidos entes políticos (ainda que restrita em aderir aos termos da lei federal).”[27]

Ademais, se a norma que permite a continuidade da execução fiscal serve para dar concretude à preferência do crédito tributário, e a execução pode ser substituída pela negociação de parcelamento ou transação fiscais, pode-se também extrair de Quality vs. Fazenda Nacional que a negociação do passivo tributário também serve para que a Fazenda Pública dê concretude à sua preferência creditória. Com efeito, a Fazenda Pública poderá exercer sua preferência creditória por meio da execução forçada ou pela composição negociada do passivo tributário em transação ou parcelamento especiais para a recuperação judicial.

Esta conclusão é reforçada não apenas pela norma do art. 186 do CTN, hierarquicamente superior às disposições da Lei 11.101/2005, mas sobretudo pelo fato de Quality vs. Fazenda Nacional ter expressamente consignado que, “[e]m coerência com o novo sistema concebido pelo legislador no tratamento do crédito fiscal no processo de recuperação judicial, a corroborar a imprescindibilidade da comprovação da regularidade fiscal como condição à concessão da recuperação judicial, o art. 73, V, da LRF estabeleceu o descumprimento do parcelamento fiscal como causa de convolação da recuperação judicial em falência.”[28] Ou seja, a certidão de regularidade fiscal atesta que a empresa negociou a composição do seu passivo tributário com a Fazenda Pública, com observância à preferência creditória desta. Em caso de não cumprimento do acordo, a Fazenda Pública pode requerer, com base no art. 73, V, da LRF, a convolação da recuperação judicial em falência, para assegurar a sua preferência creditória, a ser exercida na forma do art. 186 do CTN e do art. 83 da Lei 11.101/2005.

3.    Significado da certidão de regularidade fiscal para a recuperação judicial

A transação e o parcelamento a que alude a Lei 10.522/2002 são para empresa em recuperação judicial e integram o sistema de direito recuperacional. Não se trata de transação ou parcelamento fiscal para qualquer empresa em qualquer circunstância, mas parcelamento ou transação especiais para empresas em recuperação judicial.

Ao emitir a certidão de regularidade fiscal, a Fazenda Pública está a concordar com a forma que negociou o pagamento de seu crédito, razão pela qual assente que o juízo recuperacional homologue o plano de recuperação judicial. Isto é, a emissão da certidão de regularidade fiscal é a forma pela qual a Fazenda Pública exerce o direito político de votar pela aprovação do plano de recuperação judicial. Por tratar-se de ato praticado pela Administração Pública, trata-se de ato administrativo, cujo propósito é manifestar a vontade da Fazenda Pública com relação à aprovação ou rejeição do plano de recuperação judicial.[29]

A Fazenda Pública concordará com a homologação do plano de recuperação judicial nos casos em que a composição negociada do passivo tributário foi concluída nos termos da lei e, ademais, não viola a sua preferência creditória legalmente assegurada. Do contrário, ao não emitir certidão de regularidade fiscal, a Fazenda Pública está afirmar que não concorda com a homologação do plano de pagamento da empresa aprovado pelos demais credores. Portanto, a não emissão de certidão de regularidade fiscal é a forma pela qual a Fazenda Pública exerce o direito político de rejeitar o plano de recuperação judicial.

A não emissão de certidão de regularidade fiscal equivale a voto pela rejeição ao plano de recuperação judicial, e o juízo da recuperação judicial não pode homologá-lo, a menos que haja fundamento para afastar a rejeição da Fazenda Pública ao plano de recuperação judicial.

Com base em Quality vs. Fazenda Nacional, pode-se reconhecer que a Fazenda Pública deve negociar a transação ou parcelamento do passivo tributário da empresa em recuperação judicial paralelamente e dentro do prazo da recuperação judicial. Para tanto, (i) deve haver lei especial regulamentando a composição do passivo tributário, (ii) de modo factível, e (iii) as Fazendas Públicas devem negociar a composição, nos termos da lei, para o fim de manifestar sua vontade sobre a aprovação ou rejeição do plano de recuperação judicial. São as Fazendas Públicas que devem se adaptar ao tempo procedimental da recuperação judicial, e não a recuperação judicial que deve se adaptar ao tempo das Fazendas Públicas e de suas Procuradorias.

Do contrário, se não há lei especial a regulamentar a composição negociada do passivo tributário, ou se a Fazenda Pública não conclui tempestivamente a análise da proposta apresentada nos termos da lei, não houve manifestação da vontade da Fazenda Pública, nem favorável nem contrária à concessão da recuperação judicial. Nestes casos, não há como exigir-se a apresentação da certidão de regularidade fiscal para a concessão da recuperação judicial.

Esta hipótese de dispensa da certidão da regularidade fiscal, albergada em Quality vs. Fazenda Nacional, encontra um claro paralelo nas hipóteses de desconsideração do voto pela rejeição do plano proferido por credor obstrutivo, - que é aquele credor que não se dispõe a negociar por capricho ou para exigir indevida vantagem individual, - especialmente no caso de o comportamento obstrutivo ser adotado por credor dominante.[30]

4.    Melhor interesse da Fazenda Pública

Se mesmo após regular negociação, nos termos da lei, a Fazenda Pública optar por não expedir a certidão de regularidade fiscal, estará a manifestar sua preferência pelo pagamento do seu crédito na falência. Neste sentido, a exigência da apresentação de certidão de regularidade fiscal constitui um mecanismo para que a Fazenda Pública possa fazer valer sua preferência creditória.

No entanto, precisamente por servir para que a Fazenda Pública faça valer sua preferência creditória, a rejeição à concessão da recuperação judicial sintetizada pela não expedição da certidão deve ser analisada pelo juízo recuperacional. Caso verificado que o plano de recuperação judicial efetivamente viola a ordem das preferências creditórias que a Fazenda Pública tem na falência, a rejeição à homologação do plano é séria, e o juízo não poderá conceder a recuperação judicial.

Porém, se o juízo recuperacional verificar que o plano de recuperação judicial em nada altera as condições de pagamento da Fazenda Pública, a rejeição à concessão da recuperação judicial ficará desprovida de fundamento e, como tal, poderá ser desconsiderada pelo juízo recuperacional.

A hipótese encontra paralelo na norma do art. 45, § 3º, da Lei 11.101/2005, que não atribui direito de voto ao credor cujas condições de pagamento não são alteradas pelo plano de recuperação judicial.

Se o juízo recuperacional verificar que o plano de recuperação judicial não viola as preferências creditórias da Fazenda Pública, nem que esta terá um melhor tratamento na falência, a rejeição à concessão da recuperação judicial é desprovida de fundamento e deve ser afastada pelo juízo recuperacional, que estará autorizado a conceder a recuperação judicial.

A hipótese é análoga à desconsideração do voto abusivo ou irracional, na qual a rejeição ao plano conduz o credor a uma situação pior àquela que encontraria em caso da concessão da recuperação judicial.

5.    Tutela da preferência creditória da Fazenda Pública

Para tutelar suas preferências creditórias, a Fazenda Pública pode rejeitar a concessão da recuperação judicial, mediante a não expedição de certidão de regularidade fiscal.

No entanto, não pode a Fazenda Pública impedir a concessão da recuperação judicial em prejuízo do pagamento de credores que lhe são preferenciais, notadamente os credores trabalhistas. A preferência do crédito trabalhista é de direito material, no sentido de que pode ser exercida ainda que o credor trabalhista não tenha ajuizado execução.[31] A preferência de direito material do crédito trabalhista se sobrepõe à preferência de direito processual do crédito tributário,[32] e deve ser tutelada pelo juízo recuperacional.[33] A preferência creditória dos credores trabalhistas, por possuir natureza de direito material e ser assegurada por lei materialmente complementar, não é excepcionada em caso de recuperação judicial. Neste caso, havendo credores trabalhistas que aprovaram o plano de recuperação judicial, o juízo da recuperação judicial pode dispensar a apresentação da certidão de regularidade fiscal para homologar o plano e iniciar o pagamento de credores preferenciais, sob pena de inverter-se indevidamente a ordem de preferências creditórias.

Se houve composição negociada do passivo tributário, mas a empresa vem a descumprir a transação ou parcelamento, a recuperação judicial pode ser convolada em falência (art. 73, V, da Lei 11.101/2005[34]), para que o credor tributário possa exercer sua preferência na execução coletiva falimentar.

Se a empresa em recuperação judicial aliena seus bens para satisfazer credores não preferenciais à Fazenda Pública e fica sem bens para satisfazer o crédito tributário, a recuperação judicial pode ser convolada em falência por esvaziamento patrimonial (art. 73, VI, da Lei 11.101/2005[35]), para que o credor tributário possa exercer sua preferência na execução coletiva falimentar.

Ambas as hipóteses permitem à Fazenda Pública assegurar sua preferência creditória na falência, conforme a ordem prevista no art. 83 da Lei 11.101/2005. No entanto, pelas mesmas razões acima indicadas, estas hipóteses de convolação em falência, fundadas em interesse da Fazenda Pública, pressupõem a análise do caso concreto para verificar se, na falência, a Fazenda Pública efetivamente conseguirá exercer sua preferência. Se verificado que não, a convolação em falência com base nestas hipóteses perde razão de ser.

 6.    Conclusões

A exigência da apresentação da certidão de regularidade fiscal serve para que o credor tributário possa tutelar a preferência de seu crédito, mediante a convolação da recuperação judicial em falência.

Por isso, o credor tributário não poderá se opor à concessão da recuperação judicial, i.é, não terá interesse na falência, (i) se não se dispôs a negociar a composição do passivo tributário conforme é seu dever legalmente imposto; (ii) se, na falência, não for receber o principal do seu crédito (principal e juros) por haver credores preferencias (trabalhistas e com garantia real) que esgotarão o ativo levantado em balanço; ou (iii) se, na falência, não for receber o valor das multas em virtude de existirem credores quirografários que esgotarão o ativo levantado em balanço.

Nesses casos, o juízo recuperacional pode dispensar a apresentação da certidão de regularidade fiscal para concessão da recuperação judicial.

São muitas e relevantes as consequências do leading case Quality vs. Fazenda Nacional para o sistema de direito recuperacional. A principal delas, certamente, é fornecer critérios justos e precisos, baseados na tutela das preferências creditórias da Fazenda Pública, sobre as hipóteses em que a Fazenda Pública pode rejeitar a concessão da recuperação judicial e as hipóteses em que o juízo recuperacional poderá dispensar a apresentação das referidas certidões para conceder a recuperação judicial.

[1] Quality vs. Fazenda Nacional, STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze.

[2] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (no voto do relator, transcrito no item 1 da substanciosa ementa, lê-se: “A controvérsia posta no presente recurso especial centra-se em saber se, a partir da vigência da Lei n. 14.112/2020 (a qual estabeleceu medidas facilitadoras destinadas ao equacionamento das dívidas tributárias, conferindo ao Fisco, em contrapartida, maiores prerrogativas no âmbito da recuperação judicial, ainda que seu crédito a ela não se encontre subordinado), o cumprimento da exigência legal estabelecida no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 – consistente na apresentação de certidões de regularidade fiscal pela recuperanda – consubstancia ou não condição à concessão da recuperação judicial, nos termos do art. 58 do mesmo diploma legal.”).

[3] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (no voto do relator, transcrito no item 5 da substanciosa ementa, lê-se: “O novo tratamento legal conferido ao crédito fiscal, com repercussão direta e imbrincada no processo de recuperação judicial, deve ser analisado dentro do sistema em que inserido.”).

[4] Lê-se no art. 186 do CTN: “Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Parágrafo único. Na falência: I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.”

[5] STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze.

[6] Assim, ver Enunciado 8 do Jurisprudência em Teses II, n. 37, Brasília, 2015 (“O deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas os atos que importem em constrição ou alienação do patrimônio da recuperanda devem se submeter ao juízo universal.” Elaborado com base nos seguintes precedentes: “EDcl no REsp 1505290/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 22/05/2015; AgRg no CC 136040/GO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 13/05/2015, DJe 19/05/2015; AgRg no REsp 1519405/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015; AgRg no CC 133509/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015; AgRg no CC 138836/SC, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 25/03/2015, DJe 30/03/2015; AgRg no CC 129079/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 11/03/2015, DJe 19/03/2015; EDcl nos EDcl no CC 128618/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 11/03/2015, DJe 16/03/2015; AgRg no REsp 1462032/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015; AgRg no CC 124052/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 22/10/2014, DJe 18/11/2014; AgRg no REsp 1462017/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe 12/11/2014”).

[7] Ver Enunciado 9 do Jurisprudência em Teses I, n. 35, Brasília, 2015 (“A competência para promover os atos de execução do patrimônio da empresa recuperanda é do juízo em que se processa a recuperação judicial, evitando-se, assim, que medidas expropriatórias prejudiquem o cumprimento do plano de soerguimento.” Elaborado com base nos seguintes precedentes: “AgRg no CC 133509/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015 AgRg no CC 129079/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 11/03/2015, DJe 19/03/2015 AgRg no CC 125205/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 25/02/2015, DJe 03/03/2015 AgRg no CC 136978/GO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 17/12/2014 AgRg no CC 124052/SP, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Segunda Seção, julgado em 22/10/2014, DJe 18/11/2014 AgRg no CC 130433/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 14/03/2014 EDcl no AgRg no AgRg no CC 118424/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 10/04/2013, DJe 14/03/2014 CC 118819/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 26/09/2012, DJe 28/09/2012 CC 116696/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 31/08/2011 AgRg no CC 105215/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 24/06/2010”).

[8] Ver Enunciado 13 do Jurisprudência em Teses I, n. 35, Brasília, 2015 (“É inexigível certidão de regularidade fiscal para o deferimento da recuperação judicial, enquanto não editada legislação específica que discipline o parcelamento tributário no âmbito do referido regime.” Elaborado com base nos seguintes precedentes: Julgados Acórdãos AgRg na MC 023499/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/12/2014, DJe 19/12/2014 AgRg no CC 129622/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24/09/2014, DJe 29/09/2014 REsp 1187404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013 Decisões Monocráticas CC 138073/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 26/03/2015, publicado em 30/03/2015”).

[9] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (na ementa, lê-se: “2.1 A execução do crédito fiscal não tinha o condão de alcançar sua finalidade satisfativa, de toda inviabilizada, não apenas pela então admitida (e necessária) intervenção do Juízo recuperacional, mas, principalmente, pela própria dificuldade de se promover a persecução do crédito fiscal, em sua integralidade e de uma única vez, o que, caso fosse autorizada, frustraria por completo o processo de recuperação judicial, ainda que a empresa em crise financeira apresentasse condições concretas de soerguimento, auxiliada pelos esforços conjuntos e pelos sacrifícios impostos a todos credores.”).

[10] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (na ementa, lê-se: “2.2 A própria finalidade do processo recuperacional, de propiciar o soerguimento da empresa, com sua reestruturação econômico-financeira, mostrava-se, em certa medida, comprometida. É que, diante da absoluta paralisia da execução fiscal e da ausência de mecanismos legais idôneos a permitir a equalização do correlato crédito, o processo de recuperação judicial avançava, sem levar em consideração essa parte do passivo da empresa devedora comumente expressiva, culminando, primeiro, na concessão da recuperação judicial, a qual, em tese, haveria de sinalizar o almejado saneamento, como um todo, de seus débitos e, num segundo momento, no encerramento da recuperação judicial, que, por sua vez, deveria refletir o efetivo atingimento da reestruturação econômico-financeira da recuperanda. Não obstante, encerrada, muitas vezes, a recuperação judicial, a empresa remanescia em situação deficitária, a considerar a magnitude dos débitos fiscais ainda em aberto, a ensejar, inarredavelmente, novos endividamentos.”).

[11] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (na ementa, lê-se: “3. Em janeiro de 2021, entrou em vigor a citada Lei n. 14.112/2020 com o declarado propósito de aprimorar o processo das recuperações e de falência, buscando suprir as inadequações apontadas e destacadas pela doutrina e pela jurisprudência entre as disposições legais originárias e a prática, a fim de atingir, efetivamente, as finalidades precípuas dos institutos estabelecidos na lei.”).

[12] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (na ementa, lê-se: “4. A partir da exposição de motivos e, principalmente, das disposições implementadas pela Lei 14.112/2020 – que se destinaram a melhor estruturar o parcelamento especial do débito fiscal (no âmbito federal) para as empresas em recuperação judicial (art. 10-A e 10-B da Lei n. 10.522/2022), bem como a estabelecer a possibilidade de a empresa em recuperação judicial realizar, com a União, suas autarquias e fundações, transação resolutiva de litígio relativa a créditos inscritos em dívida ativa, nos moldes da Lei 13.988/2020, a chamada Lei do Contribuinte Legal (10-C da Lei n. 10.522/2022), com o estabelecimento de grave consequência para o caso de descumprimento – pode-se afirmar, com segurança, o inequívoco propósito do legislador de conferir concretude à exigência de regularidade fiscal a empresa em recuperação judicial (cuja previsão, nos arts. 57 e 58 da LRF, remanesceu incólume, a despeito da abrangente alteração promovida na Lei n. 11.101/2005).”).

[13] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze.

[14] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (na ementa, lê-se: “5. O novo tratamento legal conferido ao crédito fiscal, com repercussão direta e imbrincada no processo de recuperação judicial, deve ser analisado dentro do sistema em que inserido.”).

[15] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (na ementa, lê-se: “5.1 A fim de dar concretude à preferência legal conferida ao crédito de titularidade da Fazenda Pública, a Lei n. 14.112/2020 reconheceu, expressamente, a competência do Juízo da execução fiscal para determinar a constrição de bens da empresa recuperanda para fazer frente à totalidade do débito, e reduziu, substancialmente, a competência do Juízo da recuperação judicial, limitada a determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial. Ciente, porém, de que a satisfação integral do débito fiscal, por meio de constrições judiciais realizadas no bojo da execução fiscal sobre o patrimônio já combalido da empresa, tem o indiscutível potencial de comprometer o processo recuperacional como um todo, o legislador implementou o direito subjetivo do contribuinte/devedor em recuperação judicial ao parcelamento de seu débito fiscal (ou a transação e outros modos de composição) estipulando sua quitação no considerável prazo de 10 (dez) anos, com o escalonamento ali previsto.”).

[16] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze.

[17] Sobre, ver CAVALLI, Cássio. A suspensão das execuções fiscais da União, estados e municípios em caso de recuperação judicial e a ADPF 357. Agenda Recuperacional (online), v. 1, n. 23, 2023.

[18] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (item 5.1 da ementa, transcrito na nota de rodapé 15, supra).

[19] Assim, ver, na Lei 10.522/2002, o art. 10-A (“O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderá liquidar os seus débitos para com a Fazenda Nacional [...] mediante a opção por uma das seguintes modalidades”), e art. 10-B (“O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderá parcelar os seus débitos para com a Fazenda Nacional existentes [...]”).

[20] Assim, ver, na Lei 10.522/2002, o art. 10-C (“[...] o empresário ou a sociedade empresária que tiver o processamento da recuperação judicial deferido poderá, até o momento referido no art. 57 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, submeter à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional proposta de transação relativa a créditos inscritos em dívida ativa da União, nos termos da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020 [...]”).

[21] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (item 5.1 da ementa, transcrito na nota de rodapé 15, supra).

[22] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (no item 5.2 da ementa, lê-se: “5.2 A equalização do crédito fiscal – que pode se dar por meio de um programa legal de parcelamento factível, efetivamente implementado por lei especial – tem o condão, justamente, de impedir e de tornar sem efeito as incursões no patrimônio da empresa em recuperação judicial na execução fiscal, providência absolutamente necessária para a viabilização de seu soerguimento.”).

[23] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (item 5.2 da ementa, transcrito na nota de rodapé 2215, supra).

[24] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (item 5.2 da ementa, transcrito na nota de rodapé 2215, supra).

[25] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (item 5.2 da ementa, transcrito na nota de rodapé 2215, supra).

[26] STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze.

[27] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (no item 7 da ementa, lê-se: “7. Em relação aos débitos fiscais de titularidade da Fazenda Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a exigência de regularidade fiscal, como condição à concessão da recuperação judicial, somente poderá ser implementada a partir da edição de lei específica dos referidos entes políticos (ainda que restrita em aderir aos termos da lei federal).”).

[28] Quality vs. Fazenda Nacional, em STJ, REsp 2.053.240, Terceira Turma, j. 17.10.2023, v.u., rel. Marco Aurélio Belizze (no item 5.6 da ementa, lê-se: “5.6 Em coerência com o novo sistema concebido pelo legislador no tratamento do crédito fiscal no processo de recuperação judicial, a corroborar a imprescindibilidade da comprovação da regularidade fiscal como condição à concessão da recuperação judicial, o art. 73, V, da LRF estabeleceu o descumprimento do parcelamento fiscal como causa de convolação da recuperação judicial em falência.”).

[29] Nisto, expressamente revejo o posicionamento que sustentei sobre a inconstitucionalidade de subordinar-se a concessão da recuperação judicial à certidão de regularidade fiscal em CAVALLI, Cássio. Levando as preferências creditórias a sério:  A suspensão das execuções fiscais na recuperação judicial e a jurisprudência das Cortes Superiores. Agenda Recuperacional (online), v. 1, n. 1, 2022, p. 6.

[30] CAVALLI, Cássio. O direito de voto na recuperação judicial.   São Paulo: Agenda Recuperacional, 2023 p. 74.

[31] STJ, AgInt no REsp 1.764.630, Quarta Turma, j. 30.08.2021, v.u., rel. Min. Marco Buzzi; STJ, REsp 1.219.219, Terceira Turma, j. 17.11.2011, v.u., rel. Min. Nancy Andrighi; STJ, REsp 280.871, Quarta Turma, j. 05.02.2009, v.u., rel. Min. Luis Felipe Salomão.

[32] STJ, AgInt no AREsp 1.748.230, Segunda Turma, j. 19.10.2021, v.u., rel. Min. Og Fernandes (“[N]ão é possível sobrepor uma preferência de direito processual, crédito tributário, a uma de direito material, crédito trabalhista, em conformidade com a previsão do art. 186 do CTN.”); STJ, AgInt no REsp 1.746.907, Segunda Turma, j. 24.11.2020, v.u., rel. Min. Francisco Falcão (“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica neste sentido, ou seja, de que o crédito da Fazenda Pública leva preferência sobre qualquer outro, exceto os de natureza trabalhista [...]. Precedentes”).

[33] STF, RE 583.955, Tribunal Pleno, j. 28.05.2009, m.v., rel. Min. Ricardo Lewandowski, com Repercussão Geral conferida em 19.06.2008 (“[o]ferece repercussão geral a questão sobre qual o órgão do Poder Judiciário é competente para decidir a respeito da forma de pagamento dos créditos, incluídos os de natureza trabalhista, previstos no quadro geral de credores de empresa sujeita a plano de recuperação judicial”).

[34] Lê-se no referido dispositivo: “art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: [...] V - por descumprimento dos parcelamentos referidos no art. 68 desta Lei ou da transação prevista no art. 10-C da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002”.

[35] Lê-se no referido dispositivo: “art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: [...] VI - quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas.”